古代司法制度由刑到法的转变过程 请对现行司法制度实践比较了解人士指点: 2014年某人因涉毒...

论述慎刑思想对中国古代司法制度的影响~

慎刑理念作为中国传统司法文化的重要组成部分,是传统司法文化中最能够代表主流司法理念的内容。所谓"慎刑"就是主张在适用法律、实施刑罚时应该审慎、宽缓,无论立法、司法都必须崇德,施用刑罚要慎重从事。儒家秉持的人本主义,"仁政"理念,为政以德和"执中致和"等思想是慎刑理念发展延续的理论基础。慎刑理念主要在司法机构设置、司法官吏的执法要求和违法责任的追究、司法审判方式和原则、诉讼审判程序等方面对古代司法制度的设计与运行产生了十分重要的影响。研究这种理念、制度的发生和存在的意义在于不仅可以加深我们对中国传统司法文化特征及其历史价值的认识,而且对于我们如何在当代的社会主流文化中创新与时代发展相适应的司法理念和司法制度,具有启示意义。
参考论文：论慎刑理念对古代司法运行机制的影响

监外执行的决定权在法院，你上边也说到了，是原审法院决定的监外执行，司法局只是作为监督执行机关。但看守所和监狱都有申请监外执行的权力，所以如果申请继续监外执行的话，可以向看守所提，由看守所报请法院决定。最终决定权还是在法院，在申请期间法院肯定也会向司法局、看守所了解情况，综合判定是否同意继续监外执行。

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中国古代司法制度在漫长的发展演变过程里，以其独树一帜的鲜明特色与世界其他法系相区别。中国古代创立的法官责任制度、御史监察制度、回避制度、死刑复议制度等一系列制度，都是古代司法中比较好的制度，不仅在当时的历史条件下起到了有益的作用，而且有的制度对我们今天的社会主义法制建设，仍有一定的借鉴作用。

纵观四千年中国古代司法制度，可以总结出以下一些基本特点。

（一）高度集权，皇帝拥有至高无上的权利

这是中国司法制度甚至时中国传统法制的最本质特征。中国古代社会一直实行的是专制主义的统治，法律出自皇权，并且用以维护皇权统治。中国传统的司法制度从萌芽、发展、成熟到瓦解，历时几千年，皇权至上的思想原则对其影响是最为明显的。

历代王朝的最高统治者以其拥有的至高无上的权力来实行个人独裁的统治。奴隶社会的君主的“命”即法律，封建社会的皇帝拥有至高无上的权力，皇帝既是最高的立法者，又是最高的审判官。从秦建立起封建专制的国家起，历朝历代，皇权至上既是国家政权的基本组织原则，也是从上到下，各阶层人普遍接受认同和信奉的观念。儒家学说以“三纲五常”作为最根本的伦常原则，其中“君为臣纲”是核心，无论在社会生活还是政治生活中，君权始终处于不可代替的中心位置。在立法方面，封建君主“口含天宪”，以自己的意志来立法，历代法律最终都以皇帝个人意志的形式表现出来。在司法审判领域，封建帝王掌握着臣民的命运，有生杀予夺的大权。从秦至清，皇帝一直是国家司法机关的最高审级，掌握了一切大案要案的终审权。

从司法机关的设置上来看，中国古代司法机关经历了由简到繁，由粗到细，最终走向集权的历史演变过程。在司法制度上，我国古代司法机关从商周开始直到明清，逐步由单一制的司寇或廷尉变成三法司，三法司是分工配合、相互制约的机制，运行良好，但从宋至明清，三法司的权力逐步集中到刑部，最终被皇帝所控制；在审判上，司法机关成了御用工具，所有的重案、疑难案件都要由皇帝亲自裁决，只有皇帝行使的才是最终的审判权，皇帝还可以通过直诉、录囚等方式直接了解和干预司法工作。此外，其他案件的审理也要定期向皇帝汇报。皇帝处理案件，既可以遵守现行法律，也可以权宜行事，置法律于不顾。由于皇帝掌握最终的司法审判权，这样一个案件直到皇帝的审判才算终审，因此没有例如现代的“两审终审”制度，案件逐级审转复核，没有终审限制。秦以前，一般案件均可由郡县司法审判机构自行处理结案，到两汉实行疑狱上报制度，在后来逐步演变为逐级审转复核制度，至明清完全成熟。案件由县级开始立案审理，但审结

后需要存档并登记在“循环簿”上，等待上级机关检查，对于重大案件则要直接上报，所以只有皇帝作为最高审判官，掌握最终司法审判权。因此中国古代司法的公正清廉与否并不决定于司法制度本身的优劣，而在很大程度上取决于帝王的英明与昏聩，司法秩序往往因人为因素而破坏，最终导致司法黑暗，这是高度集权的必然结果。

（二）司法与行政混淆

司法行政合一，是中国传统司法制度的又一显著特征。这一特征表现为：在中央机构中，皇帝不仅常常以自己的意志断案，破坏既定的“常法”，更是通过建立让许多行政、军事甚至内廷机构参与审判的体制，以制约审判机构可能出现的独立倾向，并使之完全听命于己。因此可以说，在集权制专制国家出现行政司法不分是一种必然的结果。

我国历代司法机关都是从属于行政部门的一个分支机构，是朝廷的职能部门之一，而不具有独立性。从地方到中央，司法都是从属于行政的。在中央，秦汉的廷尉是中央政府的九卿之一，刑部在唐宋明清一直是中央政府的六部之一，但这些司法机关都要绝对服从皇帝的命令，一般都要受制于丞相、内阁等中央行政中枢。而在地方上，司法更是处于行政的从属地位，商周时，地方司法权由诸侯掌握，秦以后由郡守、县令等各级地方行政机关掌握。虽然地方政府中也设有决曹（汉朝）、司法参事军（唐朝）等专职的司法官吏，但在审级上，下级要服从上级所形成的行政隶属关系，司法权始终没有独立。

如果说中国传统社会的中央机构设置中，为适应社会管理的需要，存在着行政与司法的分工的话，在地方各级，皇权一统就直接表现为司法行政合一。地方长官就是同级司法审判官,司法断案也就是地方长官的主要职责之一，不用在行政管理机构外另设司法机构去专门履行司法职能。如果协助断案有了差错，长官须自负其责。

应当说，这种地方官亲任司法审判职责的现象或者说司法行政合一的现象是不无原因的。一方面，这是司法制度发展过程中的必然阶段。在古代，社会管理各领域分工不是很明显时，两者合一反而能提高管理效率，有效满足社会需求。从这个角度说，中国传统司法制度中司法行政合一的特别之处并非是这种合一的形式本身，而主要在于这种形式的长期延续。这就涉及到另一方面也就是最重要的一方面，即上面所提到的专制皇权的影响。在中国古代，地方官吏只是皇帝在各地的代理人，或者说是以“君市爵禄，臣卖智力”为基础的皇权在各地的管理者，因此，他的存在以及以何种方式存在都只是取决于专制皇权在地方的需求。而前文已经分析过，专制皇权的最本质特征是对权力的垄断性，他不愿意也绝不可能许可地方各级出现行政司法相分离的二元结构，因为这实际上会妨碍自己意志的有效贯彻。于是，地方长官统领行政与司法就成了最顺理成章的体制，而刑名钱谷也就成为地方长官最重要的管理职任。

行政与司法审判的混同，导致了一些不良后果。比如，以行政办法处理司法事务。因为，既然处理司法事务只是各级官吏管理职能的一种，或者说与行政职能混同，那么，二者之间就会常常混淆，不易也不必去区分，这就导致地方官员会倾向于以行政管理的办法来处理司法事务。其不良后果就是导致职权主义、武断主义、轻视司法程序等等。再就是降低了司法官的专业素质。地方长官兼理司法事务，地方长官的法律素养决定了其司法案件的质量。由于中国古代的地方官吏多采取荐举与科举选拔再经由皇帝任命的方式，而入选为官的重要标准多不包括法律素质，因此各级地方官法律素养普遍不高。中国在长达 2000 多年的以自

然经济为基础的封建专制统治时期，不可能存在法治的土壤，因而也不可能存在司法独立的价值奢望，司法只是行政活动中的一环。

（三）民刑部分

中国古代虽然自周代就有了民事和刑事的简单区分，却始终未能形成现代司法制度意义上的民事、刑事的定义。所谓“一代之兴，必有一代之法”，中国古代历朝历代在立法上都没有民法、刑法、诉讼法的区分，而是诸法合体，以刑为主，民刑掺和，实体法和程序法相混合。表现在司法制度上就形成了民刑不分、重刑轻民。

造成这种民刑不分现象的原因是多方面的：

首先，自然经济始终占统治地位，商品经济的发展相对薄弱。由于民事法律关系是商品经济生活的一般要求在法律上的表现，所以商品经济的发展状况直接决定了民法的发展状况。在中国古代，落后保守的自然经济长期占据统治地位，束缚了民事法律关系的发展。

其次，封建专制制度的严酷统治，始终推行重农抑商的政策。从秦朝到清代的两千年间，专制制度不断强化，排除了任何商业经济较为发达的城市立法的可能性。在专制制度下，维护皇权与巩固国家是一致的，这是立法者的主要着眼点。至于私人之间的利益，则被视为“细故”，是无足轻重的。为了保护矗立在自然经济基础上的专制体制，历代的封建统治者都大力推行重农抑商的政策。明清以来，推行禁海政策，严重地摧残了海外贸易和萌芽状态的资本主义因素。在这种情况下，商人也转而经营土地作为其更可靠的财力来源。

第三，人身依附关系长期存在。不能广泛提供法律上权利与义务关系的“私人的平等”，而“私人的平等”恰恰是发展民事法律的重要条件。

第四，家法、族规对族内民事法律关系起着实际的调节作用。这些所谓的家法、族规实质上都是家族内部的习惯法，对于家族内的财产、继承、婚姻等民事法律关系起着实际的调整作用，与国法相通，是国法的补充。

因为民刑就无从区分，因此更无从谈起民事诉讼与刑事诉讼的划分，基本是一套刑事诉讼程序。我国古代很多婚姻财产问题都是靠刑事手段来解决的。如唐律规定，负债违契不偿的，许嫁女已报婚书及有私约而悔婚的，都要处刑。因此，古代的户婚案件有相当一部分是刑事案件。中国古代诉讼法没有专门的法典，但在唐律、明清律中都有诉讼方面的规定，如唐律中的斗讼，明清律中的诉讼、捕亡等等。中国古代司法制度是为了维护特权统治阶级利益的，以刑代民也体现了其镇压民众、巩固统治的目的。

（四）礼法结合，以儒家思想为理论基础

以血缘为纽带的宗法制度和家族统治，是中国古代国家赖以存在和巩固的基础。在中国古代法律中，礼占有重要位置，“为政先礼，礼为政本”，礼既是道德规范，又是法律规范。

秦始皇以法治国，西汉初期大体上是“霸王道杂之”。到汉武帝时期，由于汉武帝实行“罢黜百家，独尊儒术”的政策，以孔孟之学为渊源的儒家学说跃居社会的统治地位，成了近两千年封建法律的理论基础和指导思想，并以其为基础逐步形成了以礼法合流为基本特征的封建法律思想体系。

从汉代开始，随着儒家思想的确立和汉儒倡行说经解律，大开引礼入法的途径，到唐代礼法结合达到了高峰。《唐律疏议》明确宣布：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，二者不可偏废，如“昏晓阳秋”往复无穷。礼刑结合主要表现在以下几个方面，第一，礼所调整的宗法伦理方面的行为规范，构成了封建法律

的基本内容。第二，凡属于调处一类的民事和轻微刑事案件，礼起着法的实际调整作用。第三，对于某些案件的判决，“于礼以为出入”，亲疏、尊卑，同罪异罚。第四，区分血缘亲疏的“五服”之制，成为断罪量刑的重要依据。“五服”之制，始于汉代，到元明清时期，把丧服图列于刑律之首，不仅对刑事裁判具有重要意义，对民事纠纷的解决也同样至关重要。丧服图列于刑律之首，是引礼入法的又一具体表现。

儒家思想对封建司法制度的影响主要表现在：第一，以法律的形式确认儒家三纲“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”学说所宣扬的君权、父权、夫权的不可侵犯性，违者致以严刑；第二，贯穿“德主刑辅”、“明刑弼教”的精神。以德刑作为维护统治的手段在中国由来已久，经过汉代儒学家的充分论证，德刑的作用、适用的范围、相互的关系更为明确。汉代以后，统治者大都以“德主刑辅”、“明刑弼教”为指导立法与司法的既定政策；第三，通过春秋决狱和以礼实际调整民事诉讼，使儒家经典法典化；第四，确认秋冬行刑，使儒家“则天行刑”的思想制度化。从“引经决狱”，实行秋冬行刑，到“十恶大罪”和“八议”的规定等，许多法律内容都是以儒学的等级伦理关系作为定罪或赦免的标准，并为历代统治者所尊奉。因此，包括司法制度在内，“礼”也被与之相结合，“刑礼相须”、“出礼入刑”的精神贯穿其中。亲属之间以晚辈告长辈或妻妾告夫的，要处以重刑甚至是死刑，但反之则无罪或量刑很轻，这既体现了儒家重“礼”的思想，反映出我国古代妇女地位的卑微，同时更体现了我国司法制度和礼教有着无法分割的联 系。

（五）刑讯逼供，罪从供定

刑讯逼供是中世纪中外各国在处理刑事诉讼案件中普遍采用的极其野蛮的制度，在中国更是历代统治者实现其司法主张的审讯方式。

在中国古代一般是以口供来作为判案的依据的，没有口供就不能定案，“罪从供定”指的是依据口供来最终判定是否有罪、有何罪。所以获取口供便成为审理过程中至关重要的环节，而由此衍生出来的各种刑讯所用器具则是花样百出，举不胜举，当事人往往因为不堪忍受皮肉之苦，屈打成招而含冤受屈。

中国大约从西周开始，就实行了拷讯，以掠笞为主。在秦汉两朝，刑讯虽然不见于法律，但据云梦秦简的记载表明，拷讯在秦朝已经成为法律制度，被普遍实行，实际上已经合法化。汉景帝时规定了刑具的规格。南北朝时开始把刑讯写在法律上，例如，梁朝首创了测罚（断绝饮食），陈朝则规定了立测（把人犯置于土围子中，施以鞭挞等），北魏规定限打五十杖，北齐的刑讯花样更多，更残酷，为历代所承袭和发展，拷问无节度，日益残酷，无所不用其极。唐代时，刑讯得以制度化，《唐律》中对拷讯对象、条件、工具、受刑部位、程序和如何实施都做了具体规定。在合法拷讯之外，还有种种非法拷讯的手段。刑讯为历朝历代所沿袭与发展，逐渐合法化，成为判案中可以合理使用的一项审判制度，正因如此，刑讯逼供的手段才极尽残忍。

古代的刑讯制度是和偏重口供、罪从供定的证据制度联系在一起的。古代诉讼虽然也收集使用物证人证，并比较重视勘验现场，但更重视口供，以口供作为定案的主要根据。在通常情况下，没有认罪的口供是不能定案的，这种对口供的重视就必然导致了刑讯逼供。刑讯逼供是由于我国古代重口供轻证据的审判特点而产生的一个扭曲的审判制度，是统治阶级为维护其统治而采取的极其残酷的手段。

结 语

在几千年的中国法制史进程中，司法制度也经历了一个由简而繁，由粗到细，由野蛮走向文明的历史演变过程。在这一发展演变过程中，各代司法制度之间既有继承延续的一面，又有变革创新的一面，这种继承、变革与创新的关系反映了中国法制的文明进程。

中国古代司法制度的发展史告诉我们：司法制度是国家机器得以完善运行的重要保证，司法制度的建设也是关乎一个国家长治久安的重要因素。古代的司法经验和教训，时刻提醒着我们加强司法制度建设的重要性。